Ирина Гетьман-Павлова - Международное частное право. Учебник

Читать онлайн «Международное частное право. Учебник». Страница 50

Автор Ирина Гетьман-Павлова

Вторичная квалификация . Результат первичной (коллизионно-правовой) квалификации – решение коллизионного вопроса, отсылка к определенному национальному правопорядку. Применение материально-правовой нормы любой правовой системы предполагает материально-правовую квалификацию – квалификацию с целью определить права и обязанности субъектов правоотношения. Материально-правовая квалификация всегда осуществляется по lex causae.

В ст. 1187 ГК РФ речь идет о толковании юридических понятий при определении применимого права. Это позволяет сделать вывод, что данные положения относятся как к квалификации понятий объема коллизионной нормы, так и к квалификации понятий ее привязки. Основной метод, закрепленный законодателем, подразумевает квалификацию российских коллизионных норм в соответствии с «российским правом», т. е. квалификация должна осуществляться по lex fori.

Статья 1187 устанавливает общую норму относительно квалификации права. Специальные нормы, касающиеся квалификации, содержатся в других статьях ГК РФ (ст. 1191, 1208, 1210, 1215, 1218). Положения, предусмотренные специальными нормами, не вполне соответствуют предписаниям ст. 1187 ГК РФ. Во многих случаях априорно признается необходимость использовать нормы «применимого» (т. е., возможно, не российского, а иностранного) права при квалификации коллизионных понятий. Установления ст. 1208, 1215, 1218 ГК РФ предопределяют обязанность суда учитывать положения «применимого» права на первой стадии решения коллизионного вопроса – при квалификации понятий объема коллизионной нормы. По существу, в отношении договоров, процентов по денежным обязательствам, исковой давности российский законодатель закрепил квалификацию по lex causae, а не по lex fori.

Часть 2 ст. 1187 указывает на возможность квалификации по иностранному праву, если «юридические понятия, требующие квалификации, не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом». Применение иностранного права для квалификации коллизионных норм предусмотрено в случаях, когда:

– понятия неизвестны российскому праву;

– понятия известны российскому праву, но с другим содержанием;

– понятия известны российскому праву, но в ином значении.

Квалификация не известных российскому праву юридических понятий, норм и правовых институтов производится по lex causae. Это соответствует современным тенденциям правового регулирования, однако отечественный законодатель не сумел избежать наиболее существенных пороков данного метода квалификации. В частности, если спорное отношение связано с несколькими иностранными правопорядками, на его регулирование могут претендовать правовые системы двух или более государств. Российский суд вряд ли сможет определить, от понятий какого именно иностранного права российские юридические понятия отличаются своим «словесным обозначением либо содержанием».

При разработке нормативного регулирования вопросов квалификации российскому законодателю следовало бы взять за образец положения, например, ст. 27 Кодекса Туниса. С точки зрения юридической техники, законодательные определения этого североафриканского государства намного более грамотны, чем предписания ст. 1187 ГК РФ.

Мобильный конфликт – это изменение территориального положения какого-либо элемента привязки коллизионной нормы. Подобный конфликт возникает в правоотношениях длящегося характера (договор, брачно-семейные отношения).

1. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, в момент реализации субъектами отношения их прав и обязанностей локализовано в одном государстве. В момент рассмотрения спора это обстоятельство локализовано в другом государстве. В данном случае изменения статуса сторон не учитываются, поскольку они произошли после завершения объективной стороны правоотношения: «Последующее изменение являющихся определяющими для привязки к какому-либо… правопорядку условий не оказывает на уже законченные фактические составы никакого влияния» (ст. 7 Закона о МЧП Лихтенштейна).

2. Обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, претерпевает изменения в процессе реализации субъектами прав и обязанностей. Такой мобильный конфликт вызывает серьезные трудности. Варианты его разрешения:

– применение права, действующего на момент возникновения отношения;

– применение по аналогии норм, регулирующих конфликт законов во времени. По общему правилу акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие: «Положения настоящей главы не применяются к ранее сложившимся юридическим составам» (ст. 34 Ордонанса Мадагаскара). Данное решение предполагает применение права, действующего на момент возникновения отношения;

– применение норм нового правопорядка, т. е. права того государства, в котором локализовано обстоятельство, закрепленное в коллизионной привязке, локализовано на момент рассмотрения спора. «В случае, когда применимое право определяется в соответствии с критериями гражданства, обычного места жительства или места пребывания, имеется в виду гражданство, обычное место жительства или место пребывания на день возбуждения дела в суде» (ст. 3 Закона о МЧП Турции). Однако необходимо учитывать, что изменение обстоятельства привязки может быть вызвано сознательным желанием стороны подчинить отношение более благоприятному правопорядку. В такой ситуации изменение привязки представляет собой обход закона. Кроме того, это может привести к forum shopping;

– применение права, в каждом конкретном случае установленного по принципу наиболее тесной связи. «Применимый закон определяется… исходя из составной части привязки, существующей на момент возникновения юридической ситуации, или… существующей на момент, когда возникают последствия этой юридической ситуации» (ст. 29 Кодекса Туниса). Этот подход представляется оптимальным (В. Л. Толстых).

Российское законодательство не содержит положений о разрешении мобильного конфликта. Представляется, что в случае возникновения такой проблемы следует по аналогии применять абз. 1 п. 2 ст. 1186 ГК: «Если… невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».

4.4 Теория отсылок в международном частном праве

Одной из наиболее сложных проблем МЧП является проблема «скрытых коллизий». Эти коллизии представляют собой основную причину конфликта квалификаций. В данной ситуации коллодируют не материальные, а коллизионные нормы права разных государств. Проблема усугубляется тем, что друг другу противоречат не коллизионные нормы в целом, а их формулы прикрепления. Скрытые коллизии принято называть «коллизии коллизий», т. е. столкновение коллизионных принципов (Л. А. Лунц).

Коллизии коллизий возникают, когда один и тот же термин применяется к разным по существу явлениям (личный закон индивида понимается либо как закон гражданства, либо как закон домицилия). Скрытые коллизии (коллизии коллизий) могут иметь позитивную и негативную форму. Позитивные коллизии коллизий – два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий – ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону (renvoi первой и второй степеней). Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать спорное отношение и отсылает обратно к закону суда (отсылка первой степени). Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени). Гипотетически возможны и дальнейшие отсылки – к праву четвертого, пятого и т. д. государств.

Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе, в том числе к коллизионному праву (Л. А. Лунц). Непосредственная причина возникновения отсылок – негативные коллизии коллизий.

Теория отсылок появилась в МЧП в XIX в. В 1878 г. во французском суде впервые состоялось решение, затрагивающее отсылочные проблемы коллизионной нормы (решение по делу Форго). Значимость этой проблемы подчеркнута в резолюции Института международного права «О применении иностранного международного частного права» (1998 г.): теория отсылок призвана играть важную роль в обеспечении гармонизации права. Задача МЧП – отыскать правовую систему, наиболее подходящую к конкретному правоотношению. Выполнению данной задачи служат все институты МЧП, в том числе теория отсылок. Институт международного права высказался за унификацию правил применения этой теории на международной основе.